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18 de Agosto de 2018

Evolução da Sistemática Probatória Sob a Ótica da Atual Ordem Constitucional e Internacional no Processo Penal Brasileiro.

Trabalho apresentado ao curso de Pós-graduação lato sensu em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus como pré-requisito para a obtenção do Título de Especialista.

Thiago Gibim, Advogado
Publicado por Thiago Gibim
há 8 meses

EVOLUÇÃO DA SISTEMÁTICA PROBATÓRIA SOB A ÓTICA DA ATUAL ORDEM CONSTITUCIONAL E INERNACIONAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Trabalho apresentado ao curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus como pré-requisito para a obtenção do Título de Especialista.



RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo lidar de maneira evolutiva da sistemática probatória no processo penal pátrio de maneira a demonstrar os conceitos apresentados pela doutrina mais abalizada no assunto, assim como os elementos, teorias e sistemáticas apresentadas, desde uma visão restritiva do processo penal até uma visão ampliativa em uma ordem constitucional e internacional probatória. Serão apresentadas teorias que tentam delimitar modos de obtenção e tratamento da prova e sua valoração no processo penal. Entraremos em divergências sobre provas ilícitas, ilícitas por derivação, ampla defesa, provas ilícitas em favor da defesa, controle de convencionalidade, aplicação da cooperação internacional em matéria penal, assim como os meios e provas mais importantes nos primórdios do processo penal e a mais importante no atual constitucional processo penal que passou de um processo penal de acusação para um processo penal de garantias.

Palavras Chave: Prova, Garantias, Evolução, Constituição, Convencionalidade.

ABSTRACT

The objective of this study is to deal with the evolution of probationary systematics in the Brazilian criminal process in order to demonstrate the concepts presented by the most authoritative doctrine in the subject, as well as the elements, theories and systematics presented, from a restrictive view of the criminal process to a view in a constitutional and international probative order. Theories will be presented that attempt to delimit ways of obtaining and treating evidence and its valuation in criminal proceedings. We will enter into disagreements on unlawful evidence, unlawful extradition, extensive defense, unlawful evidence in favor of defense, control of convention, application of international cooperation in criminal matters, as well as the most important means and evidence in the early criminal proceedings and the most important in the current constitutional criminal procedure that went from a criminal prosecution process to a criminal proceedings for guarantees.

Keywords: Proof, Warranties, Evolution, Constitution, Conventionality.

LISTA DE TABELAS

Tabela 1: Alteração da parte relativa à prova no processo penal 25

Tabela 2: Diferenças entre elementos de informação e as Provas. 27

Tabela 3: Meios de obtenção de prova x Meios de prova. 32

Tabela 4: Provas ilícitas x ilegítimas. 49

Tabela 5: Procedimentos para solicitação de diligências, provas e oitivas de testemunhas 60

SUMÁRIO

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROVA.............................................................................. 8

1.1 A prova nos povos da antiguidade................................................................................. 8

1.2 A prova no direito romano............................................................................................ 10

1.3 A inquisição...................................................................................................................... 11

1.4 A influência dos ideais iluministas.............................................................................. 14

2. TERMINOLOGIA DA PROVA NOS TEMPOS ATUAIS................................................. 18

3. PRINCÍPIOS ATINENTES A PROVA PENAL................................................................. 20

3.1 Princípio de auto responsabilidade das partes.......................................................... 20

3.2 Princípio da audiência contraditória.......................................................................... 20

3.3 Princípio da aquisição ou comunhão............................................................................ 20

3.4 Princípio da oralidade.................................................................................................... 21

3.5 Princípio da publicidade................................................................................................. 21

3.6 Princípio do livro convencimento motivado.............................................................. 22

3.7 Princípio da não autoincriminação (“nemo tenetur se detegere”)......................... 23

4. DISTINÇÃO ENTRE PROVA E ELEMENTOS INFORMATIVOS................................. 24

5. PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADA................................... 29

6. FONTE DE PROVA, MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA...... 30

7. ÔNUS DA PROVA.............................................................................................................. 33

7.1 Distribuição do ônus da prova no Processo Penal.................................................... 35

7.2 – Inversão do ônus da prova.......................................................................................... 36

8. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA...................................................................... 38

8.1 Sistema da prova legal.................................................................................................. 38

8.2 Sistema da íntima convicção do juiz............................................................................ 39

8.3 Sistema do livre convencimento motivado do juiz.................................................... 40

8.4 Sistema de valoração da prova no processo penal brasileiro............................... 41

9. DA LIBERDADE PROBATÓRIA...................................................................................... 45

10. PROVA LEGAL................................................................................................................ 46

10.1 Provas ilícitas e ilegítimas.......................................................................................... 48

10.2 Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)............ 49

10.3 Da teoria da fonte independente................................................................................ 53

11. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E SISTEMÁTICA PROBATÓRIA.......... 54

12. SISTEMÁTICA PROBATÓRIA E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL................ 56

12.1 Compartilhamento de provas em razão de acordo internacional...................... 56

12.2 MLAT – Mutual Legal Assistance Treaty..................................................................... 57

12.3 Meios de obtenção de provas e os direitos fundamentais...................................... 61

12.4 Sistemática probatória e os tratados internacionais de direitos humanos...... 62

CONCLUSÃO.......................................................................................................................... 66

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................... 69

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROVA

1.1 A prova nos povos da antiguidade

A teoria da prova envolve um contexto histórico amplo e longo que influenciou e refletiu em sistemas processuais ao longo dos anos até hoje; ora se consagrando a prefixação e hierarquia entre as provas (certeza legal ou tarifado); ora se atribuindo à subjetividade do juiz validade suficiente para examinar as provas e decidir com soberania e liberdade, sem precisar motivar ou mesmo expor os elementos de sua íntima convicção (julgamento secundum conscientiam).

Em um terceiro momento, passou-se a respeitar o contraditório e foi criado o direito de defesa no sentido do conhecimento pelas partes dos caminhos percorridos pelo juiz ao julgar (persuasão racional), concedendo-se ao julgador liberdade de valoração da prova, desde que acompanhada de demonstração lógica dos motivos da decisão. A motivação das sentenças tornou-se verdadeira garantia individual, evitando-se que a excessiva liberdade na avaliação das provas transformasse o processo penal em instrumento de opressão e terror em vez de protetor das liberdades públicas.

No período pré-cristianismo não havia um modo uniforme que regulasse o processo nas diversas sociedades. Entretanto, as limitações aos meios de provas, bem como a livre adoção de provas obtidas por métodos desumanos, em especial a tortura, eram autorizadas e disciplinadas por quase todos os povos antigos.

No processo criminal dos gregos, exigia-se que o acusado buscasse as provas da sua defesa e que prestasse o juramento de dizer a verdade, antes do julgamento.

Em casos mais graves, a tortura também era aplicada às testemunhas que se recusassem a depor, bem como aos suspeitos pertencentes às classes inferiores, sendo considerada meio seguro de obter evidências. (GOULART, V. D. S. F. 2002, p. 23)

Muito antes de o Digesto romano estabelecer que os depoimentos de duas ou três testemunhas fazem prova perfeita, Moisés havia proibido: que uma só testemunha contra ninguém se levantaria por qualquer iniquidade, por qualquer pecado, seja qual for o pecado, mas pela boca de duas ou três testemunhas, se estabeleceria o negócio[1].

A legislação mosaica firmava o princípio segundo o qual ninguém poderia ser condenado somente com base na confissão. Ressalte-se que o povo hebreu foi o primeiro do Oriente que consagrou o interrogatório como meio de defesa, pois via na admissão da culpa uma flagrante contrariedade.

Prescrevia que somente os homens dignos de confiança, isentos de cobiça, podiam ser escolhidos para testemunhas de fatos levados a juízo, sendo tal missão vedada aos artífices de baixa classe, cozinheiros, atores, estudantes e ascetas. Quanto às mulheres, estabelecia que estas deveriam prestar testemunhos para mulheres, excepcionando que na falta de testemunhas convenientes, pode-se receber o depoimento de uma mulher (ALTAVILA, J. 2001, p. 70.).

Entretanto, a mais interessante proibição testemunhal é a seguinte:

Art. 49-Nem um infeliz acabrunhado pelo pesar, nem um ébrio, nem um louco, nem um sofrendo de fome ou sede, nem um fatigado em excesso, nem o que está apaixonado de amor, ou em cólera, ou um ladrão (ALTAVILA, J. 2001, p. 69.).

Assim, o hindu que se apresentasse perante a corte, estando reconhecidamente apaixonado por uma mulher, não merecia fé pública para depor, era considerado em privação de sentido. Isto porque num Estado em que os casamentos eram negociados na infância, pelos pais dos nubentes, havia mesmo razão para considerar louco o homem que se apresentasse descontrolado pelos efeitos do amor. Esse provavelmente é um dos mais antigos registros de prova proibida.

1.2 A prova no direito romano

A Roma antiga não registrava uma teoria legal da prova, na forma como é hoje estabelecida, pois era privilegiado o livre convencimento do juiz, fosse ele o magistrado ou o povo em comícios, tendo a prova o valor de força moral, que podia integrar o livre arbítrio de quem estivesse investido da função julgadora.

O processo penal romano atravessou várias fases, sendo necessário distinguir nitidamente dois períodos: o republicano e o imperial.

Durante a República, qualquer cidadão podia acusar. A condição necessária para que o cidadão pudesse acusar era que o pretor lhe concedesse a lex. A lex, além de permitir a acusação, conferia poderes para se proceder às investigações, podendo apreender documentos, notificar e inquirir testemunhas, sempre sob a fiscalização do acusado.

O processo era dominado pelo contraditório, a prova dos fatos competia às partes, sem que o juiz tomasse qualquer iniciativa. Caso o réu se confessasse culpado, era condenado sem mais indagações. Nesse período, havia sanção para aquela testemunha que se recusasse a depor, sendo admitidos os tormentos como meio de prova (GOULART, V. D. S. F. 2002, p. 23).

Com a queda da República e a proclamação do Império, o sistema acusatório não desapareceu, mas o procedimento sofreu modificações, motivadas pelo abuso do direito de acusar. Ademais, a produção das provas, confiada à parcialidade das partes, não oferecia garantias suficientes para o imputado que não dispusesse de meios para obter o patrocínio de um defensor, capaz de sustentar suas razões contrafortes acusadores (GRINOVER, 1982, p. 42).

No que se refere ao sistema probatório, digno de nota é o processo da cognitio extra ordinem que vigorou ao tempo do Império e introduziu a tortura para a obtenção de confissões. Nessa fase, passou-se da não utilização dos suplícios para o seu uso e abuso como meio para extrair a confissão, inclusive de homens livres (exceto soldados, senadores e funcionários de graus superiores). A princípio torturava-se o réu. Depois, não só o acusado como também as testemunhas para que falassem a verdade (TOURINHO FILHO, F. C. 1982, p. 83).

O valor da confissão era tão precioso que Ulpiano proclamou que aquele que admitisse a culpa em juízo deveria ser tido como julgado e, assim, condenado.

1.3 A inquisição

O sistema probatório europeu-continental foi bastante influenciado pelos costumes germânicos – ordálias – em razão da invasão da Europa pelos povos bárbaros.

Como bem apontado por Tiago Didier[2] A palavra “Ordália”, adotada no vernáculo português, vem do Anglo-Saxão “ordǣl”, que significa “julgamento, veredito” e cuja origem mais antiga é o termo “uzdailjam” da língua proto-germânica que se traduz por “o que está tratado”. O termo latino equivalente, e muito usado durante a Idade Média, é “judicium Dei”, que significa “Juízo de Deus”.

A ordália é um meio de prova usado em um processo de disputa para determinar se o acusado é inocente ou culpado, submetendo-o a experiências de risco com elementos provenientes do meio ambiente – geralmente o fogo, água ou ingestão de venenos naturais. Acompanhado do juramento e do testemunho, a ordália constitui o principal meio para alcançar uma decisão. Segundo José Domingues (DOMINGUES, J. 2012, p. 61-70) esse fenômeno representa a instrumentalização da justiça de Deus a serviço do processo judicial dos homens, originando um verdadeiro milagre judicial. O homem, ao reconhecer a sua incapacidade de alcançar a verdade, invoca Deus através dos ritos e interpretação de sinais para que Ele se pronuncie sobre a culpabilidade do acusado.

Essa forma de estabelecer a responsabilidade do acusado tem como pressuposto a crença religiosa da comunidade no qual o teste é realizado. Não só a fé é necessária, mas a certeza coletiva da perfeição divina – pois Deus (ou deuses, elementos espirituais, antepassados, dependendo do contexto local) tem onisciência e não deixaria um inocente ser reprovado, nem que para isso tenha que subverter a previsibilidade das leis físicas. O litígio não era solucionado pelos homens ou pelo sistema judicial tradicional, mas pelo elemento sobrenatural

Em oposição àqueles métodos de revelação da verdade, desenvolve-se uma nova racionalidade probatória, na qual a solução dos conflitos humanos deixa de ser confiada exclusivamente a Deus, para se constituir tarefa dos próprios homens, resgatando o sistema greco-romano.

A Inquisição surgiu no século XIII, mais especificamente em 1229, quando o representante oficial do Papa Gregório IX promulgou as 45 resoluções de Tolosa, das quais 18 destinavam-se aos hereges e criavam poderes extraordinários aos clérigos. Ainda nesse século, Inocêncio III deu início à investigação de ofício, para os casos de notoriedade e clamor público. Com o tempo, o sistema inquisitivo passou a ser aplicado para todos os crimes.

Após o Concílio de Trento, com a criação do Tribunal da Inquisição instituiu-se a tortura, como meio oficial para extrair a confissão[3].

Na cultura medieval, o inquérito foi o instrumento que se adaptou excepcionalmente às novas exigências, pois através dele tornava- se possível reconstituir os acontecimentos. O método inquisitivo aperfeiçoou-se sobretudo na jurisdição eclesiástica, diante da necessidade de repressão da heresia e outras condutas infiéis, que exigiam uma permanente investigação por parte das autoridades religiosas (GOMES FILHO, A. M. 1997, p. 20-1).

Esse sistema se desenvolveu e ampliou, abrangendo todos os Estados da Europa, com exceção da Inglaterra[4].

Tal extensão se deu em virtude da inevitável acolhida que encontrava junto a governos absolutistas, os quais, por seu intermédio, viam a possibilidade de alcançar os inimigos do poder constituído e os rebeldes, favorecendo a delação e engendrando um compreensível temor com relação aos governantes (GRINOVER, 1982, p. 46).

Desse modo, no sistema inquisitorial, as provas eram validadas pela repressão. Desse modo, a teoria das provas legais aliou-se ao inquérito, procurando racionalizar as técnicas de acertamento dos fatos, por meio de um intrincado sistema em que cada prova tinha o seu valor previamente determinado, além de que somente a combinação delas, resultando em uma certa quantidade de prova, poderia autorizar a condenação criminal.

A tortura passou a ser admitida como procedimento para obtenção da prova e na ânsia de se comprovar uma premissa, nem sempre verdadeira, amparava-se na tortura como meio de conhecimento e demonstração da culpabilidade do acusado.

Além disso, o processo inquisitório de origem eclesiástica era essencialmente sigiloso: segredo no recebimento da denúncia, no início das investigações, na instrução e também nos debates, o que possibilitava ainda mais as arbitrariedades e injustiças.

Percebe-se dentro desse sistema, que aparentemente demonstrava para a época ser racional, existia, por essência, um processo irracional, resquício do juízo de Deus, pois se contava que Deus daria ao inocente forças para resistir à dor.

Apesar das justas críticas à Inquisição, a instituição do sistema da prova legal teve o aspecto positivo de vincular o juiz a determinadas regras prefixadas, por força das quais a condenação deveria ser, obrigatoriamente, pronunciada, qualquer que fosse o convencimento moral do magistrado, na medida que o valor da prova colhida preponderava sobre qualquer outro aspecto.

1.4 A influência dos ideais iluministas

Com o surgimento dos ideais liberais e movimentos abolicionistas da escravatura, o sistema probatório penal sofre significativas mudanças, objetivando acompanhar as profundas transformações sócio-políticas ocorridas.

A crítica ao aparato repressivo das monarquias absolutas, a cuja brutalidade se somava a incapacidade de deter o aumento da delinquência, resultante do processo de urbanização gerado pela Revolução Industrial, constituiu um dos pontos mais emblemáticos do pensamento iluminista, que serviu de suporte ideológico à Revolução Burguesa do século XVIII.

Especialmente no campo do processo penal, era veemente a reprovação ao sistema inquisitório. Ao mesmo tempo, apresentavam-se propostas reformistas inspiradas no júri popular inglês, em seguida a um processo público, oral e com a participação da defesa, único compatível com a presunção de inocência (RANGEL, R. M. B. 2000, p. 25)

O movimento de combate ao sistema inquisitivo, tinha à frente nomes como Montesquieu, que condenava as torturas, e Voltaire, que repudiava as leis vigentes que obrigavam o juiz a se conduzir perante o acusado mais como um inimigo do que um magistrado. E fundamental contribuição emprestou Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, influenciado pela teoria do contrato social de Jean-Jacques Rousseau[5], ao afirmar em 1764:

A um homem não se pode chamá-lo de réu antes da sentença do Juiz, nem a sociedade pode lhe negar a sua proteção pública, até o momento em que ficar decidido que ele violou as convenções através das quais aquela proteção lhe fora outorgada. Qual é, pois, o direito, se não aquele da força, que dá poder ao Juiz para aplicar uma pena a um cidadão, enquanto ainda existem dúvidas se ele é réu ou inocente?

Vislumbra-se aí o questionamento do valor da própria confissão, que hoje não tem valor absoluto, por ser obrigatório o seu confronto com as demais provas. O iluminista conseguia visualizar que não é o reconhecimento do acusado que importa, mas sim a reunião de provas efetivas de que tenha infringido a lei. Beccaria também se manifestou quanto à prova criminal:

§ VII-As provas de um delito podem distinguir-se em

provas perfeitas e provas imperfeitas. As provas perfeitas são as que demonstram positivamente que é impossível que o acusado seja inocente. As provas são imperfeitas quando não excluem a possibilidade da inocência do acusado.

§ XII – Direi ainda que é monstruoso e absurdo exigir que um

homem seja acusador de si mesmo e procurar fazer nascer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos músculos e nas fibras do infeliz.

A partir daí o sistema tarifário de provas e a tortura começam lentamente a ser abolidos na Europa.

Importante observar que o repúdio do sistema das provas legais e a afirmação do princípio da livre convicção, não deixavam de representar uma contradição no seio da doutrina iluminista que, ao mesmo tempo exigia a estrita legalidade no tocante aos delitos e às penas. Assim, substituía o juiz livre na aplicação das penas, mas limitado quanto à apreciação das provas, por um juiz desvinculado das regras probatórias, mas submetido a prescrições legais no tocante à definição dos crimes e respectivas sanções.

Em 3 de novembro de 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, decorrente da Revolução Francesa, em seu art. 9ºinstituiu o preceito do estado de inocência, valoroso instituto que se insere em normas constitucionais atuais, cuidando do reconhecimento da necessidade de se provar efetivamente a prática de um crime, para que alguém possa por ele ser responsabilizado.

A partir de então, passou-se a exigir do julgador que motivasse sua decisão, indicando de forma explícita as razões que o convenceram.

Na esteira dessas mudanças liberais, os Códigos Austríaco e Alemão permitiam ao imputado fazer-se acompanhar de seu defensor. O Código Norueguês estabeleceu em 1877, como princípio geral, a publicidade dos atos instrutórios e a possibilidade da efetiva participação das partes mediante a formulação de observações e perguntas que julgassem oportunas (RANGEL, R. M. B. 2000, p. 10).

Nesse período, o julgador estava habituado a basear toda a instrução, na confissão do réu, que deveria ser extraída de algum modo, ainda que, para isso, se empregasse perguntas capciosas, ciladas, processos de sugestão, tudo para o cansaço do interrogado. Caso não surtisse efeito, seguiam-se as ameaças e tormentos (NUCCI, G. S. 1999, p. 141).

Os reflexos iluministas no Brasil Desde o descobrimento do Brasil, eram aplicadas as Ordenações Portuguesas.

A propagação das ideias humanitárias da justiça penal, intensificada com a Revolução Francesa, também influiu na legislação brasileira. Em 23 de maio de 1821, o Príncipe Regente D. Pedro expediu decreto admitindo o direito de a defesa intervir em alguns atos instrutórios e de tomar ciência do interrogatório do acusado, salvo casos de urgência absoluta. No Aviso de 28 de agosto de 1822, o Príncipe mandava aos juízes que observassem o que se continha na Constituição de Portugal de 10 de março de 1821.

Em consequência, várias garantias ficaram estatuídas para os acusados e foram abolidas as penas infamantes e a tortura. Proclamada a independência, as idéias liberais que avassalavam a Europa foram acolhidas e consagradas. A Constituição de 1824 definia, no art. 179, os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, estabelecendo direitos e garantias no campo do processo penal: foi assim que se iniciou o período de reação às opressoras leis portuguesas, culminando com o Código de Processo Criminal, de 1832, síntese dos anseios liberais da época.

Desse modo, até 1841 o Brasil viveu um período marcante e decisivo na formação e história de nossas instituições penais, evidenciando-se na legislação um acentuado espírito anti-inquisitorial que preservou o processo penal de certos resíduos absolutistas.

Ressalte-se que esse período de transição foi complexo, sendo que só com a Constituição Imperial de 1824 e, a partir da proclamação da República, as demais Constituições, passaram a incluir entre os direitos individuais, cláusulas consagradoras do direito de defesa na área criminal, que inclui o direito à prova.

A Constituição de 1891, em seu art. 72, § 16º: Aos acusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com os recursos e meios essenciais a ela ...; em 1934, o art. 113, n. 25: A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta; mesmo na Carta do Estado Novo,

CF de 1937, o art. 122 nº 11 incluía disposição segundo a qual ... a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois a formação da culpa, as necessárias garantias de defesa;

no texto de 1946, o art. 141, § 25º: É assegurada aos acusados plena defesa ... A instrução criminal será contraditória ; e as mesmas garantias eram contempladas pelo art. 150, §§ 15º e 16º da Carta de 1967 e, ainda, no art. 153, §§ 15ºe 16ºda Emenda Constitucional nº 1, de 1969.

E, por fim, a Magna Carta de 1988 que reiterou a imprescindibilidade do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV) e do estado de inocência (art. 5º, inciso LVII).

Atualmente, o julgador tem à sua disposição o livre convencimento (art. 157), mas obrigatoriamente deve indicar os motivos de sua sentença, explicitando-os e indicando-os na prova coligida (art. 381, inciso III, todos do Código de Processo Penal).

Como esclarece o então Ministro Francisco Campos, na exposição de Motivos que acompanha o atual Código de Processo Penal, item VII: o juiz criminal foi restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas.

2. TERMINOLOGIA DA PROVA NOS TEMPOS ATUAIS

Renato Brasileiro de Lima, em seu Manual de Processo Penal (LIMA, R. B. 2012), conceitua prova em sentido amplo como sendo “demonstrar a veracidade de um fato tido por ocorrido no mundo real”.

Prova seria, portanto, todos os elementos levados a conhecimento do titular da ação penal que de alguma maneira possa influir no convencimento do magistrado na instrução probatória seja pela acusação, defesa ou ainda pela atuação juiz sob a ótica do livre convencimento motivado.

O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. (NUCCI; G. S. 2014, p.338).

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (NUCCI; G. S. 2014), há três sentidos para o termo prova, quais sejam: o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado, como exemplo, temos a instrução probatória onde as partes utilizam os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que se alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos.

Mirabete (2007, p. 453), o qual a estabelece como “demonstração a respeito da veracidade ou falsidade da imputação”, Carnelutti (1995) no momento em que alega servirem as provas para reconstruir a história, consubstancia a ideia de um fundamento para razão, entre outros estudiosos.

A prova é percebida com uma fonte de informação onde juntamente aos procedimentos correlatos do processo penal, em uma perspectiva probatória, oferece elementos com intuito de auxiliar o juiz durante o processo.

Tendo como base a definição de que “objeto de prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa” (CAPEZ, 2011, p. 344), sustenta-se que o objeto pode ser direto quando faz referência imediata ao fato principal e indireto, quando se afirma outro fato, mas que por dedução lógica, se chega ao fato que se quer provar.

Além disso, a prova deve ser admissível (permitida pela lei), pertinente (mantenha relação com o processo), concludente (objetiva o esclarecimento de questão controvertida) e possível de realização.

Por fim, quando o direito invocado for estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, caberá à parte alegante a prova do mesmo.

3. PRINCÍPIOS ATINENTES A PROVA PENAL

3.1 Princípio de auto responsabilidade das partes

As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou negligência relativamente à prova de suas alegações. Logo, a frustração ou o êxito no processo estão ligados à conduta probatória do interessado.

3.2 Princípio da audiência contraditória

Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela parte contrária.

Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura dialética.

3.3 Princípio da aquisição ou comunhão

A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova somente existe após a sua realização. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP, autoriza que a parte desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo.

3.4 Princípio da oralidade

O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei Juizados Especiais) e por ele compreende-se que deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída.

Da adoção desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: princípio da concentração, no qual busca-se centralizar a produção probatória em audiência única ou no menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do imediatismo, no qual o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juiz que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo exceções previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, § 2, CPP); princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

3.5 Princípio da publicidade

A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância das questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem o procedimento, inclusive a realização de provas, não devem ser praticados de forma secreta.

Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 14 STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e a legislação infraconstitucional asseguram o segredo de justiça, como é o caso do art. da Lei 9.296/1996 (interceptação telefônica), art. 234-B do CP ("Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade sexual- correrão em segredo de justiça"), art. 93, IX, da CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"), art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes"), art. 201, § 6.º, do CPP: ("O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação").

3.6 Princípio do livro convencimento motivado

O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no item VII da Exposição de Motivos do CPP.

Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada.

3.7 Princípio da não autoincriminação (“nemo tenetur se detegere”)

Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si.

Como bem leciona Luiz Flavio Gomes Qualquer tipo de prova contra o réu que dependa (ativamente) dele só vale se o ato for levado a cabo de forma voluntária e consciente. São intoleráveis a fraude, a coação, física ou moral, a pressão, os artificialismos etc. Nada disso é válido para a obtenção da prova. A garantia de não declarar contra si mesmo (que está contida no art. 14.3, g, do PIDCP, assim como no art. 8º, 2, g, da CADH) tem significado amplo. O não declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestação (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc.

4. DISTINÇÃO ENTRE PROVA E ELEMENTOS INFORMATIVOS

A partir da Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, restou alterada a redação do art. 155 do Código de Processo Penal (CPP), redigido atualmente nestes termos:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (destacou-se).

Assim sendo, surgiu na doutrina e jurisprudências Pátrias relevante questão referente a diferenciação entre elementos de informação colhidos em sede de investigação policial (inquérito policial) e prova constituída durante o processo penal propriamente dito.

Analise de elementos informativos colhidos na fase do inquérito policial e a diferenciação com as provas colhidas sobre o crivo do contraditório e ampla defesa no processo penal se fará necessário como se pretende mostrar adiante para analisar certas problemáticas com relação a sua utilização ou não em uma eventual sentença condenatória ou absolutória e sua fundamentação.

Importante diploma legal foi a lei 11.690/2008, responsável por alterar a parte relativa à prova no processo penal, inovando nos arts. 155 a 157 do CPP da maneira como podemos observar na tabela:

CPP antes da vigência da Lei 11.690/2008

CPP depois da vigência da Lei 11.690/2008

TÍTULO VII

DA PROVA

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.

TÍTULO VII

DA PROVA

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 157 São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4º. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Tabela 1: Alteração da parte relativa à prova no processo penal

Fonte: MACHADO, V. G. 2011

Como bem pode ser observado o dispositivo anterior que regulava a matéria simplesmente autorizava o magistrado a formar seu convencimento pela livre apreciação da prova não a distinguindo de elementos informativos, o que levava vários magistrados a sentenciar com base única e exclusivamente nos elementos colhidos em no inquérito policial independentemente de serem submetidos a um contraditório posteriormente no processo.

Tendo como base o contexto de que o inquérito policial se trata de um procedimento administrativo inquisitorial e administrativo que tem a finalidade de coletar informações sobre materialidade e autoria do fato criminoso e os fornecer ao titular da ação penal para que embase sua peça acusatória, não sendo um procedimento inquisitivo e desguarnecido de princípios constitucionais como ampla defesa e contraditório.

Desta feita, tendo em vista a atual sistemática probatória e com fundamento no atual Código de Processo Penal não poderia o juiz sentenciar um acusado unicamente com base em elementos informativos colhidos na fase do inquérito policial que não tenham passado por um contraditório diferido.

De acordo com a doutrina, fala-se em contraditório diferido no âmbito do inquérito policial, quando da necessidade de produção de provas urgentes. Apesar de não existir contraditório no IP, diz-se que, em relação às provas urgentes (exame de corpo de delito, por exemplo.), opera-se o chamado contraditório diferido. Estas provas devem ser produzidas imediatamente (mesmo no âmbito do IP), pois, do contrário, a ação do tempo poderia torná-las inúteis. No entanto, as partes, durante o processo, estão autorizadas a se manifestar sobre essas provas assim produzidas, daí o nome: contraditório diferido.

Assim, podemos destacar com primazia as diferenças entre elementos de informação e as Provas através da tabela a seguir:

Elementos de informação

Provas

CONCEITO

São os elementos obtidos durante a investigação do fato delituoso (fase pré-processual), de conteúdo informativo, antecessores à instrução criminal e preparatórios à ação penal.

São os meios retóricos que se valem as partes para a reconstrução da história fática, a fim de convencer o Estado-juiz sobre a validade de suas proposições, possibilitando chegar a um valor mais verossímil sobre as afirmações dos fatos controvertidos [12].

MOMENTO DE PRODUÇÃO

Fase investigatória (inquérito policial ou outro procedimento administrativo investigatório que dispense/substitua o inquérito).

Fase judicial, ressalvadas as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis.

PARA QUÊ SERVEM? (FINALIDADE)

Servem para auxiliar a formação da opinio delicti do titular da ação penal, além de poderem embasar decisão do juiz sobre decretação de medidas cautelares.

Servem para formar o convencimento do juiz acerca dos fatos, melhor dizendo, acerca das afirmações dos fatos.

PARA QUEM SERVE? (DESTINATÁRIO)

Ao titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) ou ao juiz, quando se apoiar também nesses elementos – além das provas – para fundamentar sua decisão condenatória.

Ao juiz criminal.

PODE O JUIZ CONDENAR O ACUSADO COM BASE NELAS/NELES?

Sim, desde que não exclusivamente, isto é, a sentença deve estar apoiada nas demais provas colhidas na fase judicial.

Sim, desde que não sejam ilícitas nem derivadas de ilícitas.

Tabela 2: Diferenças entre elementos de informação e as Provas

Fonte: MACHADO, V. G. 2011

Sendo assim, observando todo o exposto é importante salientar que tanto o STF como o STJ são uníssonos em defender que os elementos informativos não devem ser utilizados única e exclusivamente para o convencimento do magistrado como bem podemos observar:

HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER-SE O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. O WRIT NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I – Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial. Precedentes.

II - A análise da suficiência ou não dos elementos de prova para a condenação é questão que exige revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência incabível na via do habeas corpus.

III – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

IV – Ordem denegada (STF, HC 104669/SP, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, data do julgamento: 26 de outubro de 2010, data da publicação: 18 de novembro de 2010).

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EMBASADO EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. OFENSA A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em respeito à garantia constitucional do devido processo legal, a legitimidade do poder-dever do Estado aplicar a sanção prevista em lei ao acusado da prática de determinada infração penal deve ser exercida por meio da ação penal, no seio da qual ser-lhe-á assegurada a ampla defesa e o contraditório.

2. Visando afastar eventuais arbitrariedades, a doutrina e a jurisprudência pátrias já repudiavam a condenação baseada exclusivamente em elementos de prova colhidos no inquérito policial.

3. Tal vedação foi abarcada pelo legislador ordinário com a alteração da redação do artigo 155 do Código de Processo Penal, por meio da Lei n. 11.690/2008, o qual prevê a proibição da condenação fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

4. Constatado que o Tribunal de origem utilizou-se unicamente de elementos informativos colhidos no inquérito policial para embasar o édito condenatório em desfavor da paciente, imperioso o reconhecimento da ofensa à garantia constitucional ao devido processo legal. [...] (STJ, HC 118296/SP, Relator: Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, data do julgamento: 16 de novembro de 2010, data da publicação: 14 de fevereiro de 2011)..

5. PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADA

Provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, provas que não são repetidas em juízo e por isso deveriam ser colhidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ocorre que, em razão do inquérito policial ser definido como um procedimento administrativo de conhecimento, fase preliminar que apenas colhe provas para uma possível como bem podemos observar no tópico anterior.

Entretanto, as provas irrepetíveis, antecipadas e cautelares, em regra, envolvem provas materiais, aquelas ligadas diretamente ao fato, como por exemplo, as perícias, ainda que, hoje prevaleça o sistema de convencimento motivado do juiz e não o sistema de tarifação de provas é inegável que as provas materiais sejam necessariamente uma das provas que caracterizam a materialidade do crime.

Podemos assim diferencia-las:

· A provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova por decurso do tempo. Se não forem produzidas logo perdem sua razão de produção, depende de autorização judicial, mas tem seu contraditório postergado/diferido - ex: interceptações telefônicas.

· A provas não repetíveis são aquelas que quando produzidas não tem como serem produzidas novamente, o exemplo mais citado é o exame de corpo de delito, não dependem de autorização judicial e seu contraditório também é diferido.

· As provas antecipadas possuem contraditório real, exemplo clássico da testemunha que está hospital em fase terminal, nesse caso, depende de autorização judicial. Sua colheita é feita em momento processual distinto daquele legalmente previsto, por isso a classificação.

Em suma, o juiz pode usas essas provas para condenar o réu. O juiz só não pode fundamentar a condenação exclusivamente no material produzido na fase do inquérito policial. Ex. uma perícia feita na polícia (prova não repetível) com outras provas produzidas sob o contraditório (no processo). Poderá ser utilizado como influencia no livre convencimento do magistrado.

6. FONTE DE PROVA, MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA

Segundo Renato Brasileiro de Lima (LIMA, 2012, p. 554, 555 e 556) a expressão fonte de prova é utilizada para designar pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituado como fonte de prova. Derivam do fato delituoso em si, independente da existência do processo, ou seja, são anteriores ao processo, sendo que sua introdução no processo se dá através dos meios de prova.

Por sua vez complemente o referido autor que os meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. Dizem respeito portanto a uma atividade endoprosseual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participação das partes, cujo precípuo é a fixação de dados probatórios no processo. Enquanto as fontes de prova são anteriores ao processo e extraprocessuais, os meios de prova somente existem no processo (LIMA, R. B. 2012, p. 554, 555 e 556).

Como aduz Badaroz:

A testemunha de um fato é a fonte de prova, enquanto suas declarações em juízo são os meios de prova, o documento é uma fonte de prova, sua incorporação ao processo é um meio de prova. O livro contábil é uma fonte de prova, enquanto a perícia contábil é o meio de prova. (BADARÓ, G. H. 2003 p,166)

Os meios de prova podem ser lícitos ou ilícitos. Somente os primeiros podem ser admitidos pelo magistrado segundo o art. 157 do código de processo penal:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Já que são inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, devendo ser desentranhadas dos autos do processo. Os meios ilícitos abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios a dignidade e a liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais do direito.

Os meios de investigação da prova referem-se a certos procedimentos regulados por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais e que podem ser realizados por outros profissionais que não o juiz. No código de processo penal, apesar de inserida entre os meios de prova, a busca domiciliar ou pessoa deve ser compreendida como meio de investigação, haja vista que sua intenção não é a colheita de elementos de prova, mas sim de fontes materiais de prova.

Importante salientar que via de regra esses meios de investigação devem ser produzidos sem previa comunicação a parte contraria. Nesse ponto diferenciam-se também dos meios de prova, na medida em que, em relação a este, é de rigor a observância do contraditório que pressupõe tanto o conhecimento acerca da produção de determinada prova quanto a efetiva participação em sua realização.

Essa distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova também é importante quando se aponta as consequências de eventuais irregularidades quando do momento de sua produção. Eventuais vícios quanto aos meios de proa terão como consequência a nulidade da prova produzida, haja vista referir-se a uma atividade endoprocessual. Lado outro, verificando-se qualquer irregularidade na produção de determinado meio de obtenção de prova, a consequência será o reconhecimento de sua inadmissibilidade no processo.

Resumindo:

Meios de obtenção de prova

Meios de prova

Em regra, são executados na fase preliminar de investigação, o que não afasta a possibilidade de execução durante o curso do processo, de modo a permitir a descoberta de fontes de provas diversas das que sirvam para formação da opinio delicti.

Em regra, são realizados na fase processual da persecução penal; excepcionalmente, na fase investigatória, observando o contraditório, ainda que diferido.

São atividades extraprocessuais.

São atividades endoprocessuais

São executados em regra, por policiais, aos quais seja outorgada a atribuição de investigações de infrações penais, geralmente com previa autorização e concomitantemente fiscalização judicial.

Consistem em atividades desenvolvidas perante o juiz competente, valendo lembrar que o juiz que presidir a instrução, deverá pelo menos em regra julgar o feito.

São praticados com o fundamento na surpresa, com o desconhecimento do investigado.

São produzidos sob o crivo do contraditório, com prévio conhecimento e participação das partes

Se praticados em desconformidade com o modelo típico, há de ser reconhecida sua ilicitude, com o consequente desentranhamento dos autos do processo

Se praticados em desconformidade com o modelo típico, são sancionados, em regra, com a nulidade absoluta ou relativa.

Tabela 3: Meios de obtenção de prova x Meios de prova

7. ÔNUS DA PROVA

A prova no processo penal tem como finalidade a reconstrução dos fatos que guardam vínculo com o fato criminoso, influindo no convencimento do juiz. Mas, a quem incumbe o ônus de provar?

O art. 156 do Código de Processo Penal (modificado pela Lei n. 11.690/08 de 09 de junho de 2008) estabelece que:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

Assim, do caput do artigo tem-se que o ônus da prova incumbe a quem alega. A nova redação do art. 156 (modificado pela Lei n. 11.690/08 de 09 de junho de 2008) não alterou a regra sobre ônus da prova, ao contrário, manteve “a regra de que o ônus de se provar o alegado compete a quem fizer a alegação. Trata-se de regra em perfeita sintonia com os princípios gerais de direito, como a boa-fé, a obrigação de dizer a verdade, o esforço para buscar a verdade real, entre outros” (SILVA, 2008, p. 64). Todavia, o entendimento de que o ônus de provar o alegado compete a quem fizer a alegação não é unânime na doutrina.

O ônus representa um imperativo do próprio interesse, situados no campo da liberdade, ainda que haja descumprimento não haverá qualquer ilicitude, pois o cumprimento do ônus interessa ao próprio sujeito onerado.

Transportando-se o conceito de ônus para o âmbito da prova, pode-se dizer que o ônus da prova é o encargo que as partes têm de provar, pelos meios legais e moralmente admissíveis, a veracidade das afirmações por ele elas formuladas ao longo do processo.

Segundo Fernando Capez (2006, p. 308) ônus da prova é “o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos” e ensina que “a prova não constitui uma obrigação processual e sim um ônus, ou seja, a posição jurídica cujo exercício conduz seu titular a uma condição mais favorável”, cabendo provar que tem o interesse em afirmar.

Para definir ônus da prova Afrânio Silva Jardim (1987, p. 154) aduz que o ônus probandi “é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal”.

Segundo Cintra (2003, p. 351), “ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa”.

Superando a idéia de ônus da prova como encargo das partes, Gomes Filho (1997, p. 83-88), à luz do princípio do contraditório, trata da relação entre as partes e a prova como direito à prova e não como ônus, senão vejamos:

Tradicionalmente, a relação entre as partes e a prova tem sido tratada pela doutrina processual em termos de ônus, o que corresponde a uma ótica que se pode afirmar negativa da questão, pois ao litigante que tinha o encargo de provar e não o fez são atribuídos os riscos da falta de provas no julgamento da causa.

Essa colocação, que, segundo Verde, é própria do formalismo positivista, traz consigo a idéia de que o processo constitui mero instrumento de pacificação de conflitos, sem se importar com uma correta reconstrução dos fatos; assim, revela-se absolutamente insatisfatória e inadequada à moderna concepção de processo justo, especialmente no terreno penal, cujo modelo cognitivo constitui garantia do acusado e da própria jurisdição. (GOMES FILHO, 1997, p. 83-84)

Sob uma dimensão positiva, Gomes Filho (1997, 83-84) reconhece às partes um direito subjetivo de “empregar todas as provas de que dispõe; com o fim de demonstrar a verdade dos fatos que fundamentam sua pretensão; nessa visão, ressalte-se o papel de colaboração dos interessados na reconstrução mais exata dos fatos sobre os quais irá versar a decisão judicial”.

Do exposto, vê-se que ônus da prova é conceituado ora como um direito subjetivo (faculdade), ora como um dever (encargo). Todavia, os termos direito e dever possuem conceitos diferentes.

7.1 Distribuição do ônus da prova no Processo Penal

A partir do critério do código de processo civil, segundo o qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, e diante do quanto disposto no CPP (art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer...) a melhor doutrina, dentre eles RENATO BRASILEIRO DE LIMA, defendem que incumbe a acusação provar:

a) Existência do fato típico

b) Autoria ou participação.

c) Relação de causalidade

d) Elemento subjetivo do agente: dolo ou culpa.

Observa-se, que a lei 11.690/08, ao fazer alterações no artigo 156 do Código Processual Penal, acabou por ignorar o princípio da presunção de inocência determinando que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Com efeito, vislumbra-se que do referido princípio decorrem dois desdobramentos:

“1) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar sua culpa; 2) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é o responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo)” (MIRABETE, J. F. 2001, p. 41-42).

Desse mesmo entendimento corroboram outros penalistas: ou a acusação realiza de forma satisfatória sua missão e apresenta um conjunto probatório de forma a convencer o juiz da existência do fato e de sua autoria, ou não o faz, e o juiz deve aplicar a máxima do in dubio pro reo e absolver o acusado” (BRITO, A. C.; FABRETTI, H. B.; LIMA, M. A. F. 2012, p. 171).

Como bem aponta Nucci:

O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana. (...) Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da excludente e, portanto, a consistência da prática do crime. (NUCCI, G. S. 2012, p. 264-266)

Flávio Mirza elucida:

A Presunção de Inocência foi consagrada pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 9º proclamava o duplo significado do preceito idealizado pela Assembleia Nacional Francesa. De um lado, regra processual, segundo a qual o acusado não é obrigado a fornecer provas de sua inocência, que é presumida; de outro, regra de tratamento, impedindo a adoção de medidas restritivas da liberdade do acusado, ressalvados os casos de absoluta necessidade. (MIRZA, F. 2010, p. 543)

Assim, pode-se afirmar que transferir o ônus da prova para o réu é, no mínimo, incoerente, visto que sua inocência é presumida. Cabe à acusação romper com essa presunção, fazendo prova de que ele é realmente autor do delito e que não agiu sob qualquer causa excludente.

7.2 – Inversão do ônus da prova

Como bem apresentado acima, a regra de julgamento do in dubio pro reo decorrente do princípio da presunção de inocência, tem-se que o ônus da prova recai precipuamente sobre o ministério público ou sobre o querelante. A inversão do ônus da prova, significaria, portanto adotar a regra contraria indubio pro societate ou indubio contra reum. Diante da hierarquia constitucional do princípio da presunção de inocência, forço é concluir que nenhuma lei poderá, então, inverter o ônus da prova com relação a condenação penal.

No entanto, se não se afigura possível a inversão do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito de punir do Estado, entende-se cabível uma inversão do ônus da prova quanto aos efeitos secundários da condenação penal que tenham natureza de sanção civil visando a reparação do dano.

Essa autorização para inversão do ônus da prova vem expressamente prevista pela convenção de Viena de 1988, que remete a cada parte (país) a sua consideração. No art. 5º, nº 7º prevê: “cada uma das partes considerará a possibilidade de inverter o ônus da prova com respeito a origem ilícita do suposto produtos ou sujeitos a confisco, na medida em que isto seja compatível com os princípios do seu direito interno e com a natureza dos seus procedimentos judiciais.

8. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA

8.1 Sistema da prova legal

Conforme aponta Pacelli (2009), o sistema da prova legal surgiu como superação ao sistema inquisitivo, objetivando mitigar o excesso de poderes conferidos ao juiz, ao instituir um modelo rígido de apreciação da prova, no qual tanto se estabelecia determinados tipos de provas para determinados delitos, quanto se valorava previamente as provas.

Segundo esse sistema, aos elementos probatórios é atribuído valor prefixado, que o juiz aplica mecanicamente, por isso também designado de sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador. A lei predetermina o valor de cada prova e estabelece hierarquia entre estas. De acordo com Brum (1980, p. 55apud Hartmann, 2008, p.111), dependendo da natureza do fato ou da qualidade da pessoa acusada, a lei previa o tipo e a qualidade de provas que deveriam ser consideradas pelo juiz. Ao fazer isto, ficava o juiz adstrito ao que havia sido previamente determinado, restando a ele atender ao regramento de forma vinculada. Nota-se que,nesse sistema, pairava sobre a atuação do juiz uma notável desconfiança por parte do legislador.

Como assevera Tourinho Filho (2012), o magistrado devia decidir baseado nas provas existentes nos autos, e a lei exigia que certos fatos se provassem de determinada maneira, bem como, informava o valor das provas se satisfeitas determinadas condições ou pressupostos. O brocardo segundo o qual “um só testemunho não tem valor” tinha total aplicação nesse sistema. Assim, se concorressem duas versões de um fato, uma inverossímel apresentada por duas testemunhas e a outra apresentada por uma testemunha idônea, esta seria preterida, conquanto resistisse a inverossimilhança daquela.

Da inafastabilidade do valor certo da prova decorre que ao juiz não é dada a liberdade de apreciar o manancial probatório segundo critérios subjetivos, reduzindo, senão exterminando a sua esfera de liberdade na valoração da prova.

8.2 Sistema da íntima convicção do juiz

Hartmann (2008) registra posicionamentos doutrinários distintos quanto ao surgimento deste sistema. No entendimento de Nilo Bairros de Brum, o sistema da íntima convicção do juiz teria surgido no século XVIII, após a Revolução Francesa, em reação ao sistema da prova legal. Enquanto Hélio Tornagui o concebe como sendo o sistema primitivo de todos os povos, a exemplo do povo romano.

Divergências doutrinárias a parte, o sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz concede ao magistrado total liberdade para decidir, sendo, inclusive, dispensado de motivar a decisão. Ao contrário do que impera no sistema anteriormente abordado, a apreciação feita pelo juiz não depende de critérios legais estabelecidos aprioristicamente. Predomina a valoração secundum conscientiam, em que o juiz encontra-se vinculado exclusivamente ao que dita a sua consciência, decidindo como melhor entender. Se o sistema da prova tarifada expressava uma profunda desconfiança do legislador em relação à autoridade julgadora, o sistema da íntima convicção confiava prontamente no juiz.

Nota-se também que, enquanto no sistema da prova legal, o valor da prova determinado previamente na lei e a fixação do meio de prova vinculavam a apreciação do magistrado não lhe permitindo recorrer a outros meios de prova; no sistema da íntima convicção, a integral liberdade autoriza o magistrado a decidir como bem entender, a partir de suas impressões pessoais, apesar dos elementos probatórios ou mesmo contra estes. Como afirma Santos (1985, p.383 apud Hartmann, 2008, p.115):

A convicção decorre não das provas, ou melhor, não só das provas colhidas, mas também do conhecimento pessoal do juiz, das suas impressões pessoais, e à vista destas lhe é lícito repelir qualquer ou todas as demais provas. Além do que não está obrigado a dar os motivos em que funda a sua convicção, nem os que o levaram a condenar ou absolver. (SANTOS apud HARTMANN, 2008, p. 115)

Destarte, na lógica desse sistema o juiz não se comprometia a externar as razões que conduziam ao seu convencimento. O valor atribuído à prova respeitava o seu arbítrio, podendo, inclusive, pautar a sua escolha em conhecimentos de origem particular, mesmo que não houvesse provas nos autos.

8.3 Sistema do livre convencimento motivado do juiz

O sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz começou a delinear-se a partir do século XVI, consolidando-se com a Revolução Francesa. (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2011)

Quanto as suas características, esse sistema está entre o sistema da prova legal e o da íntima convicção. O juiz está livre para decidir e apreciar as provas, mas deve se ater aos elementos probatórios apresentados nos autos. Conforme conhecida parêmia jurídica, “o que não está nos autos, não está no mundo”. Assim, ao juiz é defeso decidir a partir de elementos inexistentes no processo.

Como afirma Távora & Antonni (2011, p. 329), a ampla liberdade auferida pelo julgador “lhe permite avaliar o conjunto probatório em sua magnitude e extrair da prova a sua essência, transcendendo ao formalismo castrador do sistema da certeza legal”. Não existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na decisão o grau de importância das provas produzidas. Se no sistema da prova legal o legislador atribuía peso às provas previamente, aqui, o juiz é quem confere o peso às mesmas, à medida que se apropria dos elementos contidos nos autos. Desse modo, é possível que um único testemunho seja levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que apresente conformidade com outras provas.

Ao valorar as provas do processo o juiz deverá pautar-se em critérios críticos e racionais, evitando excessivas abstrações. Nesse exercício valorativo, juízos arbitrários são inaceitáveis. Nesse sentido, o juiz goza de extensa liberdade na dinâmica de valoração das provas, desde que o faça motivadamente, fundamentando as razões da formação de seu convencimento, tornando-as aptas a convencer também as partes ou, em não o sendo, possam estas confrontá-las. Por isso refere-se ao livre convencimento do juiz como sendo motivado. Na precisa lição de Tourinho Filho (2012, p. 272):

De modo geral, admitem-se todos os meios de prova. O juiz pode desprezar a palavra de duas testemunhas e proferir sua decisão com base no depoimento de uma só. Inteira liberdade tem ele na valoração das provas. Não pode julgar de acordo com conhecimentos que possa ter extra-autos. Se o juiz tiver conhecimento da existência de algum elemento ou circunstância relevante para o esclarecimento da verdade, deve ordenar que se carreiem para os autos as provas que se fizerem necessárias. (TOURINHO FILHO, 2012, p. 272)

A exigência de motivação das decisões que opera como um limite ao livre convencimento do juiz, tradicionalmente, era vista apenas como garantia das partes, com vistas à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma.

Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões. (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2011, p.74)

8.4 Sistema de valoração da prova no processo penal brasileiro

O ordenamento jurídico brasileiro adotou como sistema de valoração da prova, expressamente, o livre convencimento motivado do juiz. É o que se depreende do art. 93, IX da Constituição Federal[3] e do art. 155, do Código de Processo Penal, in verbis:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Desse modo, entre nós, na aferição da prova o juiz estará livre para compor a sua convicção. Todavia, como vimos, essa liberdade não equivale a sua formação arbitrária, pois não está o juiz dispensado de motivar a decisão. O magistrado também está impedido de fundamentar sua decisão nos elementos colhidos na fase pré-processual, uma vez que não foram submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa e, portanto, não devem ser valorados na sentença. Nesta só devem ser valorados os atos praticados no curso do processo, com observância de todas as garantias.

A nova redação do artigo 155, introduzida pela Lei 11.690/08, mereceu severas críticas de alguns doutrinadores. Segundo Lopes Jr. (2012), o grande erro cometido pelo legislador foi ter inserido a palavra “exclusivamente”, pois quando assim o fez, manteve a absurda possibilidade de os juízes continuarem empregando elementos colhidos no inquérito policial para fundamentarem as suas decisões, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo. Lopes Jr. chega mesmo a defender a total exclusão física do processo dos atos de investigação, com exceção do corpo de delito e das provas antecipadas produzidas no respectivo incidente probatório, a fim de combater a inevitável contaminação consciente ou inconsciente do juiz por elementos meramente informativos. Nesse aspecto, é importante a distinção empreendida pelo autor entre atos de investigação e atos de prova.

Outra questão que se faz presente e, aqui, merece considerações é quanto a suposta manutenção do tarifamento de provas no ordenamento jurídico pátrio, bem como a resistência do sistema da íntima convicção presente no Tribunal do Júri.

No que toca à primeira questão, Távora & Antonni (2009) apontam como resquício do sistema da prova tarifada, o teor do art. 158 do CPP, ao exigir, nos crimes não transeuntes, que a materialidade seja provada com a realização de exame de corpo de delito, não servindo a confissão como prova subsidiária para suprir eventual omissão (art. 167, CPP). Nesse dispositivo, aduzem os autores, a lei fixou previamente a prova adequada à comprovação da materialidade, rejeitando a confissão e elegendo a perícia como o meio de prova a ser utilizado.

Eugênio Pacelli (2008), enfrenta esse problema admitindo que é perfeitamente possível a exigência de meios de provas específicos para a constatação de determinados fatos, o que não equivale a dizer que exista uma hierarquia de provas, mas sim o que ele chama de especificidade da prova. O autor sustenta que:

É preciso estar atento ao fato de que toda restrição a determinados meios de prova deve estar atrelada (e, assim, ser justificada) à proteção de valores reconhecidos pela e positivados pela ordem jurídica. As restrições podem ocorrer tanto em relação ao meio de obtenção da prova, no ponto em que esse meio implicaria a violação de direitos e garantias, quanto em referência ao grau de convencimento resultante do meio de prova utilizado. (PACELLI, E. 2008, p.292)

É nesses termos que Pacelli (2008, p. 295) explica, por exemplo, a vedação constitucional quanto à inadmissibilidade de provas obtidas ilicitamente. A norma que assegura a inadmissibilidade de provas ilícitas com violação de direitos se presta, de um lado, a operar no “controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua execução”. Cumprindo, nessa condição, uma função pedagógica. E de outro, presta-se “a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo”.

Quanto ao segundo tipo de restrição, Pacelli não reconhece qualquer inconveniente. Ambas as restrições decorrem da lei, portanto não há porque reputá-las como incompatíveis com o sistema do livre convencimento motivado, uma vez que a livre convicção do juiz encontra limites na própria lei, ou seja, o juiz aprecia livremente a prova enquanto válida, não podendo ignorar as restrições expressamente determinadas pelo legislador.

Nessa perspectiva, a existência de certo grau de especificidade da prova no ordenamento jurídico-penal não implicaria a existência de qualquer nível de hierarquia de provas.

No caso da regra de especificidade, aduz o autor:

Não haverá hierarquia, por exemplo, entre a prova pericial e a prova testemunhal. O que ocorrerá é que tratando-se de questão eminentemente técnica, e ainda estando presentes os vestígios da infração, a prova testemunhal não será admitida como suficiente, por si só, para demonstrar a verdade dos fatos. Não se nega, contudo, qualquer valor à prova não específica, mas somente não se admite que ela seja única e bastante par sustentar a ocorrência de um fato ou de uma circunstância desse fato. Nada mais. (PACELLI, E. 2008, p.293)

De fato, o item VII da exposição de motivos do CPP, deixa claro que não é fixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará honesta e lealmente a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestígio que a outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.

Consoante ao exposto, em verdade, não haveria prevalência de um certo meio de prova sobre outro de forma apriorística. Todos os meios de prova podem ou não mostrar-se aptos para demonstrar a veracidade do que se propõem. Ocorre que, em relação à prova técnica, preocupou-se o legislador com a idoneidade da prova, para o fim a que se destina.

Quanto ao sistema da íntima convicção, prevalece no processo penal brasileiro nos julgamentos do Tribunal do Júri, em sua segunda fase. Os jurados respondem aos quesitos de forma binária, sim ou não, sem fundamentar a sua decisão, apenas baseados na convicção íntima. Para Lopes Jr.(2012), o fato de os jurados julgarem por livre convencimento agrava-se pelo fato de fazê-lo com base em qualquer elemento contido nos autos do processo, sem distinguir entre atos de investigação e atos de prova. Soma-se a isso a circunstância de, com exceção do interrogatório do acusado que decorre de imposição legal, na maioria dos julgamentos, não ser produzida nenhuma prova em plenário, mas apenas a leitura de peças.


9. DA LIBERDADE PROBATÓRIA

Tal princípio estabelece que a proibição da produção de prova deve estar expressamente prevista em lei, eis que se não o for, é possível a produção de prova em sua totalidade. A busca da verdade impede a restrição à liberdade probatória, sob pena de frustrar o interesse estatal da aplicação da lei.

Nota-se que o rol de provas trazido pelo Título VII do Código de Processo Penal é apenas exemplificativo, havendo a plena possibilidade de produção de provas inominadas, que não previstas em lei.

AVOLIO (2003) ensina ser o direito à prova:

Estritamente ligada à alegação e indicação dos fatos, visa oferecer ao juiz a demonstração da verdade dos fatos deduzidos ou levados ao conhecimento em juízo – ou, mais precisamente – de um tal grau de verosimiglianza de modo a poder excluir razoavelmente as incertezas – e assume, portanto, uma importância fundamental para a formação do provimento jurisdicional. (AVOLIO, 2003, p.25)

Temos que, mesmo não havendo no Código de Processo Penal a expressa liberação desses meios como prova, pode-se utilizar como analogia o previsto no estatuto civil, tendo em vista que também na matéria penal não encontramos um sistema rígido de taxatividade dos meios de prova.

Deve-se observar, entretanto, que a liberdade probatória não assegura liberdade plena de forma de produção de prova, intervindo também na limitação da atividade probatória do juiz.

Essa liberdade não é irrestrita e completamente ampla. Há que se observar as limitações aplicáveis para a acusação e também para a defesa.

10. PROVA LEGAL

O direito a prova, como todo e qualquer direito fundamental não é absoluto, está sujeito a limitações impostas por outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro motivo, A Constituição Federal de 1988 determinou claramente no inciso LVI do art. que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito no processo penal. No mesmo sentido, o CPP, em seu art. 157, com redação dada pela Lei 11.690/08, determina: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

No processo penal vigora o princípio da liberdade da prova, o qual não possui, entretanto, caráter absoluto. São inadmissíveis na prova as chamadas provas ilegais, gênero que se subdivide nas espécies: prova ilegítima e prova ilícita. Ilegítima é a prova cuja produção é vedada por norma processual (por exemplo, arts. 155, parágrafo único, 158, 206, 207 e 479 do CPP). Ilícita é aquela cuja produção ofende norma de Direito Material (constitucional ou infraconstitucional) (GRECO FILHO, V., 2015).

Uma confissão obtida mediante tortura, constituí prova ilícita (art. , da Lei nº 9.455/97). A Constituição Federal consagrou como dogma a inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas (art. 5º, LVI). O art. 157, caput, do Código de Processo Penal, com redação da Lei nº 11.690/08, dispõe que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (JESUS, D. 2015).

Em recente artigo Humberto Theodoro Junior, diz que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

Assevera ainda, que “quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei”.

Nessa linha, como destaca com propriedade o ministro Celso de Mello:

Prova Ilícita: Inadmissibilidade (Transcrições) RE 251.445-GO* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. , LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.

10.1 Provas ilícitas e ilegítimas

Apesar de a nossa constituição federal prever de maneira expressa a inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. LVI), não consta no texto constitucional qualquer conceito de provas ilícitas, nem tampouco regramento legal acerca das consequências de sua utilização no processo.

Luiz Flávio Gomes assim aduz: provas ilícitas, por força da nova redação dada ao art. 157 do CPP, são as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua produção, dentro do processo).

Completa referido autor: prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua produção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegítima, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).

Mas o fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. , X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.

Nesse prisma, Renato Brasileiro de Lima assim assevera; A prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual. Prova obtida por meios ilegais deve funcionar como gênero do qual são espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as provas obtidas por meio ilegítimos.

De seu turno a prova será considerada ilegítima quando obtida mediante violação a norma de direito processual.

Resumindo:

ILICITA

ILEGITIMA

Quando for obtida através de violação de regra de direito material.

Quando obtida mediante violação a norma de direito processual.

Pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ai processo, mas sempre externo a este.

Tem sua produção em regra durante o processo. Ressalta-se que a prova poderá ser ilícita e ilegítima, segundo alguns doutrinadores. Aqui a prova é obtida mediante violação simultânea de normas de direito material e processual.

Fala-se em inadmissibilidade, não se trata de nulidade da prova, mas de sua não aceitação no processo.

Nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo.

Inadmissibilidade da prova ilícita.

Princípio da lealdade ou da boa-fé.

A prova ilícita pode ser reconhecida por qualquer parte, inclusive de oficio pelo juiz.

Nenhuma das partes poderá arguir nulidade que só interesse a parte contrária.

Será desentranhada do processo qualquer prova ilícita, independente de influir ou não na decisão do caso.

Não será declarada nulidade de prova que não houver influído no resultado final do processo

Tabela 4: Provas ilícitas x ilegítimas

10.2 Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)

De nada adianta dizer que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos se essa ilicitude também não se estenderas provas que dela derivam. Com efeito, a admissibilidade no processo de provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para contornar a vedação probatória do art. , LVI da constituição federal.

Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal.

A doutrina dos frutos da árvore envenenada (em inglês, “fruits of the poisonous tree”) é uma metáfora legal que faz comunicar o vício da ilicitude da prova obtida com violação a regra de direito material a todas as demais provas produzidas a partir daquela. Aqui tais provas são tidas como ilícitas por derivação.

A nomenclatura surgiu de um preceito bíblico, onde uma árvore envenenada jamais dará bons frutos.

Em Mateus:

Guardai-vos dos falsos profetas, que vêm a vós com vestes de ovelhas, mas por dentro são lobos vorazes. Pelos seus frutos os conhecereis. Colhem-se, porventura, uvas dos espinheiros, ou figos dos abrolhos? Assim toda a árvore boa dá bons frutos, porém a árvore má dá maus frutos. Uma árvore boa não pode dar maus frutos, nem uma árvore má dar bons frutos. Toda a árvore que não dá bom fruto, é cortada e lançada no fogo. Logo pelos seus frutos os conhecereis. (Mateus 7:15-20)

Em Lucas:

Não há árvore boa que dê mau fruto; nem tampouco árvore má que dê bom fruto. Pois cada árvore se conhece pelo seu fruto. Os homens não colhem figos dos espinheiros, nem dos abrolhos vindimam uvas. O homem bom do bom tesouro do seu coração tira o bem, e o homem mau do mau tesouro tira o mal; porque a sua boca fala o de que está cheio o coração. (Lucas 6:43-45)

A lógica da terminologia é a de que se a fonte da evidência (ou a própria evidência), ou seja, a "árvore" estiver contaminada, então tudo que for coletado (os "frutos") estará contaminado também

O precedente que originou a construção do conceito de prova ilícita por derivação está ligado ao caso Siverthorne Lumber Co v. United States, que tratava de uma empresa que sonegava pagamento de tributos federais, foi então que agentes federais copiaram irregularmente os livros fiscais desta empresa como prova da fraude. Chegando-se tal fato ao conhecimento da Suprema Corte, surgiu o questionamento se os atos ilegais poderiam ser admitidos no processo como provas.

Concluindo a Suprema Corte que se admitido tal fato, admitir-se-ia então a utilização de atos ilegais para produção de provas, estimulando os órgãos policiais a descumprirem a 4ª Emenda Constitucional, decidindo então pela inadmissibilidade das provas ilícitas. Porém este caso apenas dá início à "doutrina dos frutos da árvore envenenada", e é somente no ano de 1939, no caso Nardone v. United States, que pela primeira vez há referência expressa ao termo “fruits of the poisonous tree”.

O ápice dessa teoria foi atingido no famoso julgamento Miranda vs Arizona de 1966 quando o júri foi obrigado a desconsiderar as declarações feitas pelo acusado antes de ser explicitamente advertido de seu direito de recusar-se a falar à polícia. Ernesto Arturo Miranda foi condenado por estupro e sequestro em um tribunal de primeira instância, levando em conta apenas a confissão do acusado. Após a Suprema Corte julgar o caso Miranda contra Arizona, foi revogada a prisão, alegando que o acusado não conhecia os direitos e foi ordenada a Advertência de Miranda como meio de proteção para um imputado de evadir a auto incriminação, proibida pela Quinta Emenda (direito ao silêncio). Para ser aceita a autoincriminação, o acusado deve ser advertido sobre os direitos dele. Para renunciar esses direitos, o acusado deve fazer uma declaração de renúncia "consciente, inteligente e voluntária". Caso contrário, a autoincriminação não deve ser aceita no tribunal.

A suprema corte americana firmou entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida as declarações feitas pela pessoa sem que antes ela tenha sido claramente informada sobre seus direitos, dentre os quais;

a) Ter o direito de não responder.

b) Que tudo o que disser poderá ser usado contra ele.

c) Que o direito a assistência do defensor escolhido ou nomeado.

-“You have the right to remain silent”

- Você tem o direito de permanecer em silêncio

-“Anything you say can and will be used against you in a court of law”.

- Qualquer coisa que disser poderá ser usada contra você no tribunal.

-“You have the right to an attorney”

- Você tem direito a um advogado.

-“If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you”.

- Se não pude pagar um advogado, o Estado indicará um.

No caso em concreto a corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade, ora denominada “aviso de Miranda – Miranda rights ou Miranda warning” era o bastante parra inquinar de nulidade as declarações da pessoa, notadamente a confissão e as provas decorrentes dela.

O que parece uma mera formalidade é, na verdade, uma das principais garantias constitucionais do cidadão frente ao poder acusatório estatal.

No brasil, pode-se dizer que em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal rechaçou a aplicação da referida teoria (STF, Tribunal Pleno, AP 307/DF), prevalecendo a posição do então ministro Moreira Alves, segundo o qual a dicção normativa extraída pelo constituinte no art. 5º LVI, claramente teria sufragado a tese de que somente devem ser consideradas inadmissíveis no processo as provas ilícitas em si mesmas, e não aquelas a que se chegou por meio daquelas.

No entanto, já no ano de 1996 o pleno do Supremo Tribunal Federal voltou a manifestar-se sobre o assunto, tendo-se posicionado favoravelmente a adoção da teoria dos frutos da arvore envenenada.

Nesse primeiro julgado favorável a adoção da teoria dos frutos da arvore envenenada o Supremo Tribunal Federal não fez qualquer ressalva quanto as regras de exclusão relativas a aplicação desse princípio. Posteriormente, todavia, firmou-se entendimento de que provas obtidas por meios ilícitos contaminam única e exclusivamente aquelas que são exclusivamente delas decorrentes (STF, Pleno, HC 72.588/PB). Logo seria perfeitamente possível a prolação de um de um decreto condenatório se comprovado que a prova ilícita, que contamina as demais provas que dela se originam, não tenha sido a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente concebidas.

Com a entrada em vigor da lei nº 11690/08, a teoria dos frutos da arvore envenenada passou a constar expressamente do código de processo penal em seu artigo 157 parágrafo 1º:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Após o reconhecimento das regras de exclusão do direito norte-americano, aliado ao desenvolvimento da teoria dos frutos da arvore envenenada, houve uma forte reação da própria corte norte americana contra a rigidez de tais regras, sendo desenvolvidas, então, exceções, inclusive algumas dessas teorias já vem sendo aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro como se verá no tópico a seguir.

10.3 Da teoria da fonte independente

De acordo com esta teoria, se o órgão da persecução penal, demonstrar de forma inequívoca que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, não guardando qualquer relação de dependência da prova originariamente ilícita, tais elementos serão admissíveis, por não se encontrarem contaminados pela ilicitude originária.

No Brasil, através da análise da jurisprudência foi possível observar que a teoria da fonte independente já vinha sendo adotada pelo Corte Maior há algum tempo. Porém com a reforma processual de 2008, a limitação da fonte independente passou a constar expressamente do Código de Processo Penal, segundo o § 1º do art. 157 que prevê serem inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se como dito acima de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8- 2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23).

Portanto, a fonte independente recebeu guarida em nosso direito pátrio, pois não fere a teoria dos frutos da árvore envenenada, uma vez que a fonte da prova obtida não possui relação com aquela alcançada por meios ilícitos, não havendo razões para ser excluída do corpo do processo.

11. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E SISTEMÁTICA PROBATÓRIA

Ingo Wolfgang Sarlet[6] assim define controle de convencionalidade; A terminologia adotada e difundida no Brasil por Valério Mazzuoli (em adesão à tradição francesa) busca evidenciar a distinção entre o controle de constitucionalidade, pois independentemente de sua hierarquia constitucional, trata-se de afirmar que os tratados (aqui referidos pelo termo convenções) operam como parâmetro para o controle de outros atos normativos que lhes são — ou não — hierarquicamente inferiores.

Completa o referido autor: Uma primeira observação diz respeito ao fato de que a presente abordagem parte do pressuposto (em si merecedor de críticas!) de que, de acordo com a atual orientação do STF, há que distinguir entre os tratados aprovados pelo rito do artigo , parágrafo 3º, CF, dotados de valor jurídico equivalente ao das emendas constitucionais, dos demais tratados, aprovados pelo Congresso Nacional por maioria simples e antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45, de 2004. Todavia, a despeito das diferenças entre as duas espécies de tratados, o elo comum entre os mesmos é o de que, o simples fato de prevalecerem, por força da sua superior hierarquia e do caminho trilhado pelo próprio STF, sobre a normativa legal interna, lhes garante a condição de parâmetro do controle de convencionalidade.

Assim podemos definir que normas tratados internacionais que tratem de direitos humanos que não forem aprovados nas condições das emendas constitucionais, tem pelo STF tratamento de norma supralegal, ou seja, superiores as leis ordinárias e inferior a constituição federal.

Assim tais normas supralegais devem respeitas os ditames constitucionais, assim como as normas ordinárias a devem respeitar em verdadeiro controle de convencionalidade vertical.

Assim podemos ter como exemplos vários tratados de direitos humanos incorporados a legislação pátria que tratam de direitos do réu, admissibilidade de provas, produção probatória, dignidade da pessoa humana em que uma vez incorporados a legislação ordinária incompatível deverá ser readequada em verdadeiro controle de convencionalidade.

12. SISTEMÁTICA PROBATÓRIA E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

12.1 Compartilhamento de provas em razão de acordo internacional

Alexandre de Moraes[7] assim dispõe sobre o compartilhamento de pro internacional em matéria penal: o aumento na utilização dos pedidos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, principalmente no combate à corrupção e à criminalidade organizada, demanda a necessidade do Supremo Tribunal Federal definir os requisitos mínimos necessários para a utilização desse importante meio de prova, sob pena da futura prova produzida vir a ser declarada ilícita por ferimento às inviolabilidades constitucionais, tornando importantes investigações inócuas juridicamente com grave prejuízo para toda sociedade.

O pedido de cooperação jurídica internacional em matéria penal, apesar de algumas variações pontuais em face das leis do Estado requerido e dos tratados firmados, apresenta um núcleo legal fundamental (requisitos mínimos) necessário para seu deferimento, em respeito à Constituição Federal e ao ordenamento jurídico:

a) resumo da investigação causadora do pedido, com claras informações que identifiquem o juízo natural com competência para deferi-las;

b) identificação dos investigados;

c) Narrativa específica e objetiva dos fatos investigados, de maneira a demonstrar a necessidade da medida pleiteada no âmbito da investigação específica, a fim de plena observância do princípio da especialidade;

d) a transcrição dos dispositivos legais imputados aos investigados, de maneira a cumprir o requisito da dupla incriminação (mesmo que, por exemplo, na hipótese do Protocolo do Mercosul tenha havido atenuação desse requisito pelo artigo 1º, item “4”);

e) a especificação da assistência solicitada, ou seja, as diligências a serem realizadas;

f) o objetivo da medida pleiteada.

Esse núcleo legal fundamental está presente na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que é utilizada de maneira geral, em especial nos artigos 43 a 50, que foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003 (Convenção de Mérida), tendo o Congresso Nacional aprovado seu texto por meio do Decreto Legislativo 348, de 18 de maio de 2005 e, passado a vigorar no Brasil por meio do Decreto 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

Compartilhamento de provas em razão de acordo internacional de cooperação já vem sendo aplicado no Brasil conforme podemos verificar a transcrição de importante julgado do Superior Tribunal de Justiça Sobre o assunto:

Não há ilegalidade na utilização, em processo penal em curso no Brasil, de informações compartilhadas por força de acordo internacional de cooperação em matéria penal e oriundas de quebra de sigilo bancário determinada por autoridade estrangeira, com respaldo no ordenamento jurídico de seu país, para a apuração de outros fatos criminosos lá ocorridos, ainda que não haja prévia decisão da justiça brasileira autorizando a quebra do sigilo.

Em outras palavras, o STJ julgou válida a utilização, em processo penal no Brasil, de informações bancárias sigilosas obtidas pela Justiça dos EUA e trazidas para o processo aqui por força do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal (MLAT)” STJ. 5ª Turma. HC 231.633-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/11/2014 (Info 553).

12.2 MLAT – Mutual Legal Assistance Treaty

Na prática diária da Justiça Federal, é muito comum a utilização de provas emprestadas da Justiça norte-americana, por força de um acordo celebrado entre o Brasil e os EUA e que ficou conhecido pela sua sigla (MLAT).

Em inglês, MLAT significa “Mutual Legal Assistance Treaty” e consiste em um acordo bilateral por meio do qual os EUA e o Brasil se comprometem a prestar auxílio jurídico direto em matéria processual.

O MLAT foi a forma encontrada para desburocratizar e tornar mais célere e fácil a cooperação jurídica internacional, que antes era feita apenas por meio de cartas rogatórias que, no entanto, são caras e demoradas.

As cartas rogatórias demoram mais para serem cumpridas porque exigem maiores formalidades e, para serem enviadas e recebidas, precisam passar pelos canais diplomáticos de cada país. No Brasil, para serem cumpridas, precisam ainda da autorização do STJ.

O MLAT, por sua vez, é um instrumento de Auxílio Direto, permitindo que o pedido de auxílio seja formulado diretamente Pelo juiz de 1ª instância, sendo desnecessário o juízo prévio de delibação do STJ. A tramitação desses pedidos é coordenada pela Autoridade Central brasileira designada em cada tratado firmado, conforme explica o Manual de Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça editado em 2012 (www.portal.mj.gov.br).

O MLAT entre o Brasil e os EUA foi assinado em 1997, mas promulgado apenas em 2001, por meio do Decreto n.º 3.810/2001.

Por meio desse acordo, as partes (Brasil e EUA) se obrigam a prestar assistência mútua, em matéria de investigação, inquérito, ação penal, prevenção de crimes e processos relacionados a delitos de natureza criminal.

A assistência incluirá:

a) Tomada de depoimentos ou declarações de pessoas;

b) Fornecimento de documentos, registros e bens;

c) Localização ou identificação de pessoas (físicas ou jurídicas) ou bens;

d) Entrega de documentos;

e) Transferência de pessoas sob custódia para prestar depoimento ou outros fins;

f) Execução de pedidos de busca e apreensão;

g) Assistência em procedimentos relacionados a imobilização e confisco de bens, restituição, cobrança de multas; e

h) Qualquer outra forma de assistência não proibida pelas leis do Estado Requerido.

Os EUA mantêm acordos semelhantes com diversos outros países do mundo.

Em 2012 foi lançada pelo governo federal a Cartilha de cooperação jurídica internacional em matéria penal que assim se apresenta:

O Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), da Secretaria Nacional de Justiça (SNJ), do Ministério da Justiça, exerce o papel de autoridade central brasileira para a cooperação jurídica internacional.

Pensando na necessidade de difundir o conhecimento prático acerca do tema e facilitar a utilização desse instrumento por parte dos operadores do Direito, o DRCI/SNJ elaborou esta cartilha, abordando os principais aspectos da cooperação jurídica internacional, ativa e passiva.

Aqui, você vai encontrar informações basilares sobre como elaborar um pedido de cooperação jurídica internacional e, ainda, sobre como executar os pedidos estrangeiros que chegam ao Brasil.

A cartilha não tem, contudo, a pretensão de esgotar o tema, de modo que o DRCI/SNJ se coloca à inteira disposição do leitor para quaisquer dúvidas adicionais por meio dos contatos informados ao final da publicação.

Com relação a solicitação pelo Estado Brasileiro de diligencias, provas, oitivas de testemunhas no plano do acordo de cooperação internacional a autoridade brasileira de acordo com a cartilha deverá seguir os seguintes procedimentos:

DILIGÊNCIAS

REQUISITOS NECESSÁRIOS

Citação/Notificação/Intimação:

• Qualificação completa da pessoa a ser citada, notificada ou intimada, incluindo, nome completo, nome dos pais (se houver) e documento

de identidade.

• Endereço completo para localização da pessoa.

Oitiva de testemunhas, réus ou vítimas:

• Qualificação completa da pessoa a ser ouvida, incluindo, nome completo, nome dos pais (se houver) e documento de identidade.

• Endereço completo para localização da pessoa.

• Quesitos para a inquirição (perguntas a serem realizadas).

• Relação da pessoa com o crime apurado e de que forma ela seria útil para o esclarecimento do caso.

Provas:

• Indicar de forma clara e precisa as provas requeridas e as diligências solicitadas.

Quebra de sigilo bancário e obtenção de documentos bancários.

• Nome do banco.

• Endereço do banco ou código de identificação

(ABA, IBAN).

• Número da conta.

• Titular da conta.

• Período referenciado, tendo em vista o período máximo de retenção de documentos bancários, que varia de acordo com a jurisdição requerida.

• Tipos de documentos solicitados.

• Relação da conta e de seu titular com os crimes apurados.

• Decisão judicial (se houver) de afastamento do sigilo bancário do titular da conta.

Quebra de sigilo telemático:

• Número do IP.

• Endereço eletrônico completo;

• Hora de acesso, especificando o fuso horário do local de acesso.

• Localização do servidor de rede.

Medidas de urgência como decretação de indisponibilidade (bloqueio), sequestro, arresto, busca e apreensão de bens, documentos ou valores:

• Cópia da decisão judicial que determina a medida cautelar.

• Informações detalhadas sobre os bens, documentos ou valores.

• Localização dos bens, documentos ou valores.

• Explicação sobre a necessidade de se proceder com a medida de urgência.

Repatriação de ativos

• Cópia da decisão judicial que determina o perdimento dos bens.

Affidavit (declaração) da autoridade requerente sobre a situação processual da ação penal,

principalmente confirmando que já houve trânsito em julgado e que a decisão é final.

Tabela 5: Procedimentos para solicitação de diligências, provas e oitivas de testemunhas

Ainda conclui a referida cartilha:

Os mais recentes acordos ratificados pelo País definem como autoridade competente para solicitar cooperação a “autoridade que conduz a investigação, o inquérito, a ação penal, ou outro procedimento relacionado com a solicitação” (artigo 4 do Tratado entre a República Federativa do Brasil e a República Popular da China sobre Assistência Judiciária Mútua em Matéria Penal – Decreto nº 6.282/2008).

Salvo disposição em contrário prevista em tratado ou na legislação do Estado requerido, a legitimidade para solicitar cooperação jurídica é determinada pela lei do Estado requerente. Assim, se determinada autoridade pode solicitar alguma medida perante o judiciário nacional, ela também o pode via cooperação jurídica. Por exemplo, estão habilitados a solicitar cooperação jurídica para uma ampla gama de medidas, membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Polícia.

É importante salientar que o STF assim trata o assunto:

Em situações onde os pleitos não apresentavam a presença dos requisitos legais necessários, o Supremo Tribunal Federal recusou pedidos de Cooperação jurídica internacional em matéria penal, por entender que “a cooperação há de se fazer com respeito irrestrito à organicidade de Direito nacional, reafirmando-se a República como revelada por um Estado Democrático de Direito” (HC 85588/RJ, Julgamento: 05/03/2005, Publicação, DJ 16/03/2005 PP-00015), uma vez que, “a organicidade do Direito direciona à tramitação do processo sem atropelo. Atos processuais hão de ser implementados a partir da utilidade e da necessidade. Atos que levem a constrição, especialmente aqueles situados no campo da excepcionalidade, devem fazer-se presentes uma vez indispensáveis à apuração dos fatos”, concluindo que, “é o momento de se marchar sem o desprezo a valores sedimentados, de se reiterar a máxima do Direito segundo a qual os meios justificam os fins, mas não estes, aqueles”, para determinar o retorno dos autos à PGR, para análise dos documentos e provas já juntadas aos autos (Inq 2206-3/ DF, Julgamento: 07/08/2005 Publicação DJ 16/08/2005 PP-00008).

Há, portanto, na esteira dessas manifestações do STF, a necessidade da fixação de parâmetros constitucionais para a utilização de cooperação jurídica internacional em matéria penal, com a imprescindível ponderação entre a necessidade de combate à corrupção e à criminalidade organizada e o respeito às inviolabilidades constitucionais.

12.3 Meios de obtenção de provas e os direitos fundamentais

Com o avanço da tecnologia e evolução da convivência em sociedade é de extrema importância. A facilidade da informação e a velocidade da comunicação quando se tem às mãos um dispositivo capaz de acessar toda rede mundial de computadores é algo sem precedentes na história da humanidade.

Junto aos avanços positivos desta nova realidade se aderem problemas até então não existentes na vida social, e, por óbvio, não regulados pelo Direito, o que demanda um trabalho de ajuste das instituições jurídicas existentes às novas necessidades.

O Direito penal, em suas esferas material e processual, não foge desta regra, o avanço tecnológico e as novas formas de comunicação trouxeram novos pontos a serem desenvolvidos, aqui trataremos das questões envolvendo o conflito entre direitos fundamentais e novos meios de obtenção de prova no processo penal.

O conflito entre meios de prova e direitos fundamentais diante do atual quadro de avanço tecnológico pode ser caracterizado da seguinte forma: de um lado, os novos meios de comunicação ampliaram o alcance do direito fundamental à privacidade, de outro, há uma série de tecnologias que, se aplicadas ao trabalho de persecução criminal (investigação policial) podem auxiliar na elucidação de crimes.

Embora os dois círculos não sejam necessariamente comunicados entre si, em algum ponto haverá uma intersecção entre eles, por exemplo, em algum momento a privacidade e o sigilo das comunicações serão afetados por meios tecnológicos de interceptações telemáticas.

Isto porque não seria factível que as novas tecnologia e meios de comunicação não fossem utilizados, além de seus fins lícitos, para o cometimento de delitos.

Desta forma, e-mails, mensagens eletrônicas por aplicativos de telefone celular (whatsapp, telegram, dentre outros), arquivos digitais mantidos em nuvem ou em hardware, são fontes abundantes de material probatório sobre as ações do sujeito, sejam lícitas ou ilícitas, o acesso a esta fonte probatória entra em choque com o direito fundamental à vida privada.

12.4 Sistemática probatória e os tratados internacionais de direitos humanos

Quando se fala de Direitos Humanos e de Direito Penal relacionam-se todas as questões com a administração da justiça criminal; portanto existe uma grande intimidade entre os Direitos Humanos com os ramos das ciências penais e criminológicas, vale dizer: do direito penal, processual penal e do direito penitenciário, propriamente dito.

O direito penal como lei infraconstitucional deve ser sempre estudado e aplicado à luz do princípio da hierarquia vertical de validade e soberania das normas. Neste contexto não podemos olvidar os Direitos Humanos dos processados e/ou dos condenados pela justiça penal, expressas em diversos instrumentos internacionais aderidos pelo governo, dentro de seu processo legislativo próprio (art. 59 e segts. da Constituição Federal), bem como segundo a aceitação tácita universal.

Ressalte-se, a lei penal de natureza material ou substantiva (Código Penal) somente obtêm crédito e legitimidade se amparada pelo princípio da representação popular, vez que compete privativamente a União legislar sobre direito penal, conforme estabelece o artigo 22, inc.i, da Carta Magna.

A Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, através de sua Declaração e Programação, de 25 de junho de 1993, saúda o progresso alcançado na codificação dos instrumentos de Direitos Humanos, constitui um processo dinâmico e evolutivo e apela para a ratificação universal dos tratados de Direitos Humanos. Pede-se encarecidamente a todos os Estados que manifestem adesão a esses instrumentos internacionais; exorta-se a todos os Estados que, dentro do possível, se abstenham de formular reservas (doc. original).

Além dos Tratados e Convenções de Direitos Humanos é muito importante que se leve em conta a legislação positiva das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos, a respeito de normas de aceitação universal consagradas sob o processo de adesão tácita ou votação expressa dos representantes dos Estados-Membros que compõem as Assembléias-Gerais da ONU e da OEA.

Ao Estado, através do Ministério Público, compete a tutela dos direitos indisponíveis individuais (art. 127 CF), porque no sistema de justiça penal brasileiro não existe a figura do Promotor de Acusação ou do Procurador de Acusação, pelo contrário, existe sim o Promotor de Justiça e o Procurador de Justiça. O primeiro Promove Justiça, efetivamente, de pronto e de imediato, quando oferecer denuncia (art. 41 e 43 do CPP “in contrario senso”), quando propõe o arquivamento do inquérito policial (art. 18 CPP), quando impetra o remédio jurídico do hábeas corpus para o trancamento da ação penal injusta (art. 648 CPP), deliberando pela condenação e pela absolvição; porque justiça se faz tanto com a absolvição e com a condenação, esta somente é admissível em base à provas concretas e absolutas da materialidade do delito e da culpabilidade do réu. Já o representante do Ministério Público de segunda instância, Procura Justiça, ora deliberando pela certeza da decisão de primeiro grau, e ora sanando vícios e nulidades processuais; ambos exercem nobres e importantes funções em respeito aos direitos fundamentais da cidadania, e não dos interesses do Estado ou do governo. São verdadeiros Promotores da Paz, em nome da restauração social e da justiça, da solidariedade e da fraternidade entre vítima e vitimário, a fim de efetivar a reconciliação, a composição e a reintegração social.

A prestação jurisdicional se faz por meio dos órgãos da administração pública, “todo poder emana do povo e em seu nome será – deverá ser - exercido” (paráf único do art. CF), e como imperativo legal o Poder judiciário não pode deixar de examinar qualquer ameaça ou lesão de direito (art. , xxxv CF).

A integridade física e moral do cidadão encontra-se assegurada na Carta Magna e na legislação infra-constitucional (art. 5º, xlix CF, art. 38 CP e art. 40 LEP), configurando crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65), qualquer atentado ou ofensa, bem como a tortura é prevista como delito grave (Lei nº 9.455/97) e atentatório contra os Direitos Humanos, nos termos da Declaração e Convenção da ONU, 1975 e 1984, Convencao de 1985, da OEA.

Não se pode menosprezar dispositivos constantes em instrumentos de Direitos Humanos para aplicar o direito interno, esta é a regra geral da blindagem dos direitos Fundamentais. É importante saber interpretar e aplicar a lei e a jurisprudência (MAIA NETO, C. F. 2004[8]).

Se não aceitarmos que as garantias fundamentais são blindadas, que se tratam de cláusulas pétreas estaremos quebrando o Estado Democrático de Direito e vivendo no Estado de Polícia, modelo anti-democrático, fascista, totalitário, ditatorial e inquisitivo.

O crime deve ser reprimido no contexto de uma ordem jurídica pré-estabelecida - positiva -, se assim não for estaríamos falando em poder penal indiscriminado e arbitrário. Reprime-se a criminalidade através de um Direito Penal preciso, dentro do chamado "devido processo legal", com respeito as garantias constitucionais fundamentais. A falta de estrutura funcional (material e humana) dos órgãos públicos não autoriza, em hipótese alguma, nenhum tipo de excesso ou abuso de poder; pelo contrário, o investigado, perseguido ou acusado, torna-se vítima do arbítrio da administração de justiça.

Há que se ter muito cuidado quando se interpreta o direito em favor da sociedade ("in dúbio pro societat") e contra o réu. Equívocos jurídicos graves podem ocorrer no sentido de destruir as garantias fundamentais individuais e as liberdades públicas e civis. Também não se utiliza o princípio "in dúbio pro societat", este somente tem vez nos sistemas autoritários. Não se mitiga, não se aniquila e não se deixa de lado nenhum princípio geral do direito penal democrático quando se pretende a realização da verdadeira Justiça e do devido processo legal. In dúbio pro societat ou processo penal garantista, transcreve o pensamento:

Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (em respeito ao princípio in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (em base ao in dubio pro societate). As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais. Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas. (MAIA NETO, C. F. 2000).

A blindagem das garantias constitucionais individuais no processo penal, são muito importantes principalmente frente as medidas cautelares, como a prisão temporária – por muitos considerada inconstitucional –; a prisão preventiva; a busca e apreensão de documentos em residência particular, em empresa privada ou em escritório de advogados – Lei nº 8.909/94-; bem como a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico. Estas medidas judiciais extremas somente devem ser deferidas e executadas em base ao princípio da excepcionalidade, para imperar o devido respeito ao direito à privacidade e à intimidade, à preservação da honra e à dignidade da pessoa humana, ademais de algumas prerrogativas funcionais, em nome da ordem democrática e da segurança jurídica.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como escopo demonstrar que o objetivo principal dos envolvidos, Estado e Réu, no processo penal é convencer o julgador a respeito de suas afirmações, valendo-se das provas para atingir esse objetivo.

Se nos primórdios os objetivos eram atingidos de acordo com as regras vigentes, podemos observar que existiu uma evolução, concretizando os princípios do contraditório, da ampla defesa e do próprio direito de ação, já que de nada valeria reconhecer que as partes têm o direito de levar suas pretensões ao judiciário se a elas não fosse dada a possibilidade de provar, através dos meios admitidos, todas as suas alegações.

Quanto à própria existência do processo penal pode-se afirmar que ele é mesmo indeclinável, pois não há possibilidade de, nesse ramo, a situação ser aclarada por outra forma que não essa.

Nesse diapasão, lidamos com uma ampla liberdade probatória concedida às partes em juízo, a busca incessante para reconstruir o fato histórico da forma mais próxima possível à realidade, bem como a liberdade concedida ao julgador para que aprecie e valore as provas apresentadas, desde que fundamente os motivos do seu convencimento, consubstanciam-se nos pilares de um processo alinhado com a proteção dos direitos fundamentais do cidadão.

Entretanto, a busca da verdade material, a liberdade probatória e o livre convencimento do julgador, encontram limites, dentre eles a vedação às provas obtidas por meios ilícitos. Com efeito, a parte tem direito de provar suas alegações, de buscar a reconstrução do fato histórico com a maior fidelidade possível, desde que não o faça através de provas obtidas por meios ilícitos.

Da mesma forma o julgador está livre de preconceitos ou taxações na avaliação das provas produzidas e a produzir, podendo decidir conforme seu livre convencimento, desde que motive suas decisões. Mas ainda que esteja plenamente convencido a respeito de determinado fato, não poderá nele fundamentar sua decisão se houver sido provado através de uma prova ilícita. Assim, pode-se glosar o processo de convencimento em função da forma como a verdade foi provada, tornando a prova juridicamente inservível.

Como decorrência da adoção de um Estado Democrático de Direito, exaltam-se os direitos fundamentais do cidadão, em detrimento da busca da verdade. Não é que a verdade não tenha valor no processo, mas o respeito aos direitos fundamentais impõe que o Estado observe determinados limites na busca dessa verdade.

Portanto, a vedação às provas ilícitas em nada confronta os princípios acima aludidos, mas apenas busca conciliar valores dentro do ordenamento jurídico, de forma que os bens jurídicos convivam de forma harmônica dentro do sistema.

É nesse contexto que se situa a importância da vedação às provas ilícitas, inserida no art. , LVI, da CF/88. Na esteira da ideia de convivência dos bens jurídicos dentro do sistema avulta-se um questionamento: a vedação constitucional deve ser interpretada de forma absoluta ou possibilita algum grau de abrandamento, possibilitando, em alguns casos, a admissão de uma prova no processo, ainda que obtida por meios ilícitos, desde que o bem jurídico a ser colocado sob proteção seja de maior relevância para o caso em análise?

Mas a questão que fica pendente de definição é se a teoria da proporcionalidade poderia fundamentar a admissão de uma prova ilícita em favor da sociedade e, consequentemente, em desfavor do réu. A doutrina é vacilante nesse sentido, já que os autores que se posicionam contra a prova ilícita pro societate não enfrentam a questão a ponto de oferecerem referenciais precisos, deixando sem respostas as várias situações levantadas hipoteticamente por alguns poucos doutrinadores que se arriscam a defender a flexibilização da vedação constitucional, até mesmo quando a prova ilícita seja contra o réu.

O que se pode seguramente afirmar é que, embora a vedação constitucional às provas ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos há que essa vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes, protegendo-se um direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.

Ainda que não se possa estabelecer uma graduação entre os direitos fundamentais, é possível e até necessário que sejam relativizados para atender à necessidade de convivência desses direitos dentro do sistema jurídico, possibilitando a defesa da sociedade em situações extremas, sempre tendo na ideia de proporcionalidade o vetor a orientar a flexibilização.

É nessa esteira de raciocínio que se alude a um "direito penal de terceira velocidade", no qual se poderia flexibilizar as garantias individuais em situações extremas, mas sempre de forma temporária e emergencial, como um "direito penal de guerra", necessário para defender a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito, em função de ameaças como a delinquência patrimonial profissional, a delinquência sexual violenta e reiterada, a criminalidade organizada e o terrorismo.

O direito existe para resolver os problemas oriundos da vida em sociedade e configura-se, em grande parte, em uma tentativa de conciliar, no caso concreto, interesses antagônicos, sempre tendo no ideal de justiça a sua orientação. E é através da atribuição de valores aos bens jurídicos, de forma abstrata, que as normas jurídicas são colocadas. Por isso que a flexibilização da vedação constitucional, em casos extremos, faz-se necessária, visando proteger o próprio Estado de Direto.

Isso não implica, certamente, em uma banalização da ideia de situações extremas, tornando permanente uma conduta que, em tese, só poderia ser admitida em situações limite. Deve-se observar, ainda, que, mesmo nessas situações extremas, alguns direitos fundamentais do cidadão não são passíveis de flexibilização, haja vista a desproporcionalidade entre o bem jurídico restringido e o bem jurídico protegido. Assim, a título de exemplo, jamais se poderia admitir a tortura como meio probatório, vez que essa é a forma mais desprezível de desrespeito aos direitos fundamentais do cidadão.

Tendo por base a evolução sistemática do conceito, elementos, colheita e maneira de apreciação da prova deste os tempos antigos até o dia de hoje, podemos observar que hoje vivemos um processo penal de garantia e não mais um processo penal do terror um processo penal inquisitivo que visava a punição do réu. Existe hoje um rol qualificado de direitos e garantias a serem observados na colheita e processamento da prova visando a garantia de um devido processo legal e paritário para defesa e acusação na maior medida possível.

Sendo assim, fica claro que o processo probatório hoje é guarnecido de direitos e garantias fundamentais asseguradas por nossa Constituição Federal, assim como, diversos diplomas internacionais de salvaguarda de direitos humanos contra arbitrariedades do Estado acusador e de seus órgãos de persecução penal almejando sim a busca por um justo processo penal.

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[1] Deuteronômio 19 e 17, 15. “Não será admitido contra um homem somente uma testemunha, qualquer que seja o crime, falta ou delito. Só se tomará a coisa em consideração sobre o depoimento de duas ou três testemunhas”. “Pela boca de duas testemunhas, ou de três testemunhas, será morto aquele que houver de morrer; mas pela boca de uma só testemunha não será morto”. (ARANHA, A J. Q. T. C. 2006, p. 73.)

[2] Tiago Didier é Advogado em Recife/PE e grande entusiasta da história do Direito, arqueologia e antropologia.

[3] Segundo o Manual dos Inquisidores, de 1376, os meios empregados na tortura deveriam ser tais que o acusado saísse saudável para ser libertado ou executado. Não se torturavam menores de 14 anos, velhos e mulheres grávidas, sendo que as crianças e velhos deveriam ser apenas terrorizados e chicoteados. A finalidade da tortura não era a apuração da verdade, mas a confissão do suspeito em delitos não manifestos. O manual chegava ao requinte de enumerar os casos em que a tortura poderia ser empregada, como por exemplo: se o acusado vacilasse nas respostas ou negasse a acusação; se só tivesse uma testemunha contra o suspeito; etc.

[4] Enquanto os processos secretos e as indispensáveis torturas dominavam a Europa Continental, na Inglaterra, o IV Concílio de Latrão aboliu os Juízos de Deus, firmando o entendimento de que o acusado deveria ser tratado como um cavalheiro, de acordo com as instituições liberais reinantes naquele país.

[5] As noções de direito e de justiça apresentadas por Rousseau têm a ver com a ideia de contrato social, isto é, com a idéia de cada membro de uma determinada comunidade abrir mão de sua liberdade natural em prol da liberdade civil, estipulada pelo pacto social (noção de direito) e que conduziria à justiça. O homem perde a liberdade natural, isto é, um direito ilimitado a tudo quanto deseja e pode alcançar, mas ganha, em compensação, a liberdade civil, baseada no direito e na justiça. A liberdade natural seria limitada apenas pela força física, enquanto a liberdade civil é limitada pela vontade geral, pelo direito e pela justiça.

[6] Ingo Wolfgang Sarlet é professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da PUCRS. Juiz de Direito no RS e Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS).

[7] Alexandre de Moraes é advogado e livre-docente em Direito Constitucional pela USP e Mackenzie Atual Ministro do Supremo Tribunal Federal.

[8] CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO: Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas - Missão MINUGUA 1995-96). Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Do Movimento Nacional Ministério Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Conferencista internacional e autor de várias obras jurídicas publicadas no Brasil e no exterior.

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